Hij is een van de weinige van zijn collega's die bezwaar maken tegen gerechtelijk activisme, maar in dezelfde adem de voorgestelde gerechtelijke hervormingen bekritiseren en oproepen tot demonstraties daartegen. In reactie op het publieke discours waarin de argumenten gebaseerd zijn op ideologie, biedt senior jurist prof. Yoav Dotan een perspectief dat gemakkelijke etiketten tart.
Door Netael Bandel Gepubliceerd op 02-05-2023 17:32 Laatst gewijzigd: 02-05-2023 17:38
"Heb je geen zwarte thee? Alleen al die infusies met fruit?" vroeg professor Yoav Dotan in het café waar we elkaar ontmoetten. "De infusies zijn fantastisch," bepleitte de jonge vrouw, maar net als in zijn juridische wetenschap geeft Dotan de voorkeur aan dingen in het origineel - authentiek, precies en zonder vervormingen.
Professor Dotan is docent en juridisch onderzoeker aan de Hebreeuwse Universiteit van Jeruzalem en wordt beschouwd als een van Israëls meest vooraanstaande juridische experts. In tegenstelling tot de meeste van zijn collega's is hij een van de vocale critici van het wereldbeeld van het Hooggerechtshof, dat "gerechtelijk activisme" wordt genoemd. Zijn nieuwe boek, "Judicial Review of Administrative Discretion", is onlangs verschenen.
"De ideeën daarin worden elders nauwelijks geuit. Slechts een minderheid in de juridische wereld denkt zoals ik," zegt Dotan, waarbij hij wijst op wijlen Ruth Gavison ("de belangrijkste jurist van de laatste generatie") Daniel Friedmann, Gidi Sapir, Menny Mautner, en verscheidene anderen. Dotan omschrijft zichzelf niet alleen als conservatief, maar ook als tekstualist en gerechtelijk formalist. "De titel 'conservatieve jurist' groepeert in wezen de weinige juristen die kritisch staan tegenover gerechtelijk activisme, dat overigens ook niet gedefinieerd is. Niemand weet precies wat het is, maar iedereen begrijpt dat het een denigrerende term is."
Vr: Waarom zijn de conservatieve juristen de minderheid in de academische wereld en in de rechtbanken?
"Er is een karavaan ontstaan, de karavaan van de rechtsstaat, die kleurrijk, mooi en prachtig is, en het is veel gemakkelijker om je daarbij aan te sluiten. Dat ontslaat je simpelweg van de confrontatie met de andere juristen, en van kritisch denken. Het is makkelijk om een activist te zijn. Je bent altijd meer verlicht, liberaal en moreel. Vroeger zou een doctorandus aan de rechtenfaculteit die er meningen als de mijne op nahield, niet de moeite nemen om die te laten opvallen.
"Aharon Barak [de bedenker en leider van Israëls juridisch activistische kamp] creëerde een gevoel van harmonieuze theorie. Evenwichten. Rechtenstudenten zeggen me voortdurend "we moeten balanceren" en ik zeg hen dat het me spijt, jullie hebben blijkbaar het balanceringsgen, maar ik ben blijkbaar defect, ik heb het niet. Ik moet nadenken om te bepalen wat juist is en wat niet."
Vr: De juristen die u noemde, die tegen gerechtelijk activisme zijn, zijn de oudere generatie die van politiek links kwam, terwijl de nieuwe generatie conservatieven, zoals Aviad Bakshi, Shuki Segev, en anderen, van rechts komen.
"Daar ben ik het mee eens. Door de stappen die het Hooggerechtshof heeft genomen, heeft het zichzelf tot een hoofdonderwerp in het politieke debat gemaakt. Dit is een ernstige fout en is niet toevallig gebeurd. Toen ik kritiek begon te leveren op het rechtssysteem, werden mijn ideeën opgevat als kritiek, maar niet als een politieke zaak. Het rechtssysteem betrad de politieke arena, en daarom worden steun of kritiek [nu] ingekaderd door een politiek kamp. Gideon Sa'ar verdedigt rechtse standpunten over Israëlische territoriale soevereiniteit, maar door zijn houding tegenover het rechtssysteem wordt hij geïdentificeerd als deel van links.
"Wie standpunten inneemt zoals die van Gavison en mijzelf wordt geïdentificeerd als rechts, wat natuurlijk een vergissing is. En als je opvattingen als de mijne zijn en je niet in een hokje met politiek rechts wilt worden geplaatst, dan uit je die opvattingen gewoon niet - dat de aanmatiging van de rechter om in te grijpen in de puinhoop van economische, sociale, veiligheids- en nationale problemen, om daar orde op zaken te stellen, zowel theoretisch problematisch als ineffectief is."
Redelijkheid - Niet wat we wisten
Dotan werd geboren in 1959 en groeide op in de wijk Dan in Tel Aviv. Zijn moeder was pianolerares - iets wat hem een sterke liefde voor klassieke muziek bijbracht die hij tot op de dag van vandaag behoudt - terwijl zijn vader mechanische apparatuur op de markt bracht in de Israëlische textielindustrie, die in die periode behoorlijk expansief was. Dotans broer Erez zette dat bedrijf uiteindelijk om in een robotica-bedrijf. De twee broers groeiden op in een gezin uit de hogere middenklasse dat de Onafhankelijke Liberale Partij steunde.
Hij heeft hoge academische functies bekleed, waaronder die van decaan, aan de juridische faculteit van de Hebreeuwse Universiteit van Jeruzalem, en heeft vele prijzen gewonnen. Tegenwoordig woont Dotan in Modi'in met zijn vrouw en hun drie kinderen.
Als onderdeel van zijn verzet tegen activisme maakt Dotan ook bezwaar tegen het gebruik van de redelijkheiddoctrine door het Hooggerechtshof bij het ingrijpen in overheidsbesluiten. In zijn boek maakt Dotan onderscheid tussen de "redelijkheid van verontwaardiging" - het ingrijpen van de rechter in een besluit dat ontoereikend wordt geacht vanwege extreme onredelijkheid, waar Dotan voorstander van is - en de "afweging van redelijkheid" doctrine, waarmee het High Court zijn grenzen heeft overschreden.
"Het High Court nam het geaccepteerde begrip van redelijkheid - ingrijpen wanneer een overheidsinstantie de burger op absurde en grillige wijze schaadt - en maakte er iets heel anders van. Iedereen moet redelijk zijn, de regering en de premier, behalve dat ze altijd denken dat ze redelijk handelen. De redelijkheidbenadering van de rechter stelt dat de overheid haar eigen afwegingen maakt en dat de rechter de vaststelling van de overheid terugdraait. In feite wordt de rechtbank een tweede regering die toezicht houdt op de gekozen regering, en in zaken die geen enkele invloed hebben op persoonlijke vrijheden. Alle rechtszaken die door de Movement for Quality Government in Israel worden aangespannen gaan niet over persoonlijke vrijheden, maar zijn eerder claims dat dingen anders moeten worden gedaan dan de regering ze doet."
Prof. Dotan toont dit aan met het "Deri-Pinhasi Precedent", een historische uitspraak uit 1993 waarin het Hooggerechtshof de toenmalige premier Yitzhak Rabin opdroeg minister Aryeh Deri te ontslaan, omdat de rechters van oordeel waren dat het onredelijk was iemand op een kabinetspost te benoemen als hij was aangeklaagd. "Er bestaat nergens ter wereld een parallel hiermee," protesteert Dotan. "De pretentie van het hof, om het politieke systeem normen op te leggen en in de plaats van de regering te treden, bestaat niet alleen nergens anders, maar mist elke theoretische basis. Het is comfortabel om de positie in te nemen van de strijders tegen corruptie, zodanig dat als iemand hen bekritiseert, hij corruptie steunt of een dubieus karakter heeft. Zij noemen zichzelf de rechtsstaat. In de praktijk is het precies het tegenovergestelde, want de wet is duidelijk. Dit is de regel van de rechter.
"Mijn idee is volledig gebaseerd op één stelling: comparatief institutioneel voordeel. Heeft de rechter een comparatief institutioneel voordeel ten opzichte van anderen? Bij overheidsbeslissingen, die beleidsbeslissingen zijn, heeft de rechter geen comparatief voordeel. Wie voorstander is van rechterlijk activisme steunt rechterlijke tussenkomst in beleidsbeslissingen omdat zo iemand denkt dat de politieke resultaten van de rechterlijke beslissing beter zijn dan de resultaten van de regering.
"Ik vind dat het Hooggerechtshof alleen kan ingrijpen in kwesties van beperkte fundamentele vrijheden die het democratisch kader vormen: vrijheid van meningsuiting, stemrecht, persvrijheid, vrijheid van beroep en gelijkheid. Het probleem is dat het Hooggerechtshof van alles een recht heeft gemaakt. Redelijkheid moet niet worden toegepast op overheidsbesluiten, tenzij deze betrekking hebben op persoonlijke vrijheden. Er is geen reden om aan te nemen dat de redelijkheid van de rechter de voorkeur heeft boven de redelijkheid van de overheid, maar eerder het tegenovergestelde."
Een schijn-Grondwet
In enkele uitspraken van de afgelopen jaren heeft het Hooggerechtshof zich bewogen in de richting van ingrijpen in de wetgeving van de Basiswetten, en prof. Dotan maakt daar uiteraard bezwaar tegen. "Wat hier verrassend is, is niet dat het Hooggerechtshof zich bemoeit met de basiswetten, maar eerder dat het daarmee pas onlangs is begonnen. In de Bank Mizrahi beslissing in 1995 zei Aharon Barak dat de basiswetten voortaan een grondwet zijn. Met andere woorden, van nu af aan kunnen wij reguliere wetten schrappen omdat er een grondwet is die ons de bevoegdheid daartoe geeft. Het "kleine" probleem is dat, in tegenstelling tot alle andere grondwetten in de wereld, de gewone wetgever deze kan veranderen door een stemming van twee tegen één. Op het moment dat je erkent dat het Hooggerechtshof wetten kan vernietigen op grond van de grondwet, heb je ook de mogelijkheid van de wetgever erkend om deze te veranderen.
"Israël heeft geen grondwet die door een grote meerderheid is opgesteld, en wat voor grondwet is het waar het hof dat zijn uitspraken erop baseert ook kan ingrijpen in de totstandkoming ervan? Hoe meer tijd er verstrijkt, hoe meer de naaktheid van Baraks aanpak aan het licht komt." Dotan meent dat alleen in zeer zeldzame gevallen het Hooggerechtshof theoretisch de mogelijkheid heeft om wettelijke verordeningen te vernietigen die in strijd zijn met de meest elementaire grondslagen van de democratie, of er nu een grondwet bestaat of niet.
In de beslissing van het Hooggerechtshof over de Basiswet: Israël als de natiestaat van het Joodse volk, zeiden de rechters: "Wij hebben de mogelijkheid om in te grijpen in een basiswet," maar zij probeerden dit af te zwakken door te zeggen dat het een zeer verre optie is, voor gebruik in bijzonder extreme gevallen. Toch bepaalde rechter George Karra in zijn minderheidsstandpunt dat de Basiswet: Israël als de natiestaat van het Joodse volk dat extreme geval is. Er zijn geen regels; de inmenging is er al.
"Ja, dit is een probleem, en daarom is een opheffingsclausule noodzakelijk. Elke democratie heeft twee componenten - de eerste en belangrijkste is het principe van zelfbestuur. Via onze parlementaire vertegenwoordigers kunnen we het overheidsbeleid bepalen. De tweede component is dat de meerderheid niet zomaar iets kan doen.
"In de meeste systemen zorgt de rechter voor de tweede component, maar dan ontstaat er een probleem: Ze hebben een kleine groep rechters, die niet door het publiek zijn gekozen, de bevoegdheid gegeven om besluiten van de meerderheid te vernietigen. Wie kan garanderen dat deze rechters niet zelf in een bende tirannen veranderen? Deze spanning bestaat in elke democratie, en de opheffingsclausule is een mogelijk mechanisme dat deze spanning kan neutraliseren. Zonder die clausule hebben we een ernstig probleem, omdat de rechter zegt de bevoegdheid te hebben om in te grijpen in de basiswetten en zichzelf geen grens stelt."
Gerechtelijk ingrijpen verzwakt
In zijn boek pleit Dotan voor wat hij "alternatieve kritiekmechanismen" noemt. Er is geen rechtvaardiging, legt hij uit, om het hof buitensporige bevoegdheden te geven, omdat het ook fouten maakt, en er zijn hoe dan ook andere toezichtsmechanismen die de regering beperken of beïnvloeden; bijvoorbeeld de beslissing van de kiezer bij de verkiezingen, of burgerprotest. "Minister van Cultuur Miki Zohar wilde de financiering van culturele activiteiten op shabbat schrappen en krabbelde terug na een publieke verontwaardiging - en als hij dat niet had gedaan, was er binnen tien minuten een rechtszaak aangespannen bij het Hooggerechtshof. Dit is een verzoekschrift over een onderwerp dat de rechtbank niet aangaat. De staat heeft de culturele consumptie van individuen op de shabbat niet beperkt, en het is het recht van de overheid om beleid te bepalen voor wat zij al dan niet financiert. Er werden geen persoonlijke vrijheden geschonden."
Vr: We zijn verliefd geworden op het wenden tot de rechtbank omdat de uitspraak een onmiddellijke oplossing brengt. Aan de andere kant geeft het conservatisme de voorkeur aan openbare kritiek omdat het gelooft in sociale processen op lange termijn.
"Je hebt gelijk. Bovendien lijkt een rechterlijke uitspraak mooi en schoon, en zitten er eerzame rechters in toga's in de rechtszaal. Aan de andere kant is de politiek vies en stinkend, je hebt het beeld van het Likud Centraal Comité, de deals. Maar dat is democratie. Het Likud Centraal Comité is democratischer dan het Hooggerechtshof. Ik hou niet van dat comité, maar kijk naar de Likud-conferentie. Dat is democratie. Als het hof zich ermee bemoeit, verzwakt het die alternatieve kritiekmechanismen. De dienstplichtwet bijvoorbeeld - juristen zijn geneigd aan te nemen dat ze een beroep kunnen doen op het Hooggerechtshof om een oplossing te vinden. Dat is een illusie, zeker bij omvangrijke maatschappelijke problemen. Het Hooggerechtshof kan 10% van de bevolking niet dwingen zijn levensstijl te veranderen."
Onlangs werd gemeld dat er discussies zijn geweest over de mogelijkheid om Netanyahu wettelijk onbekwaam te verklaren om als premier te dienen. Procureur-generaal Gali Barhav-Miara verduidelijkte dat dergelijke besprekingen helemaal niet hebben plaatsgevonden, en Dotan zelf benadrukt dat dit een onrealistisch scenario zou zijn. "De aanklachten van Netanyahu stonden centraal bij de verkiezingen, en de meerderheid van het publiek gaf de voorkeur aan hem als premier.
"Om, nadat hij al gekozen is, wankele juridische constructies van onbekwaamheid te verzinnen, en die te gebruiken als basis voor het aanzetten tot een tektonische verandering in de Israëlische politiek - dat is iets wat op het niveau van de rechtsleer ondenkbaar is. Er is geen bronautoriteit om een premier in een staat van juridisch onvermogen te verklaren, en zoiets kan niet gebeuren. Ik ben ook niet een van zijn volgelingen, om het zacht uit te drukken, maar het publiek heeft hem gekozen."
De mannen van de absolute waarheid
Ondanks zijn verzet tegen gerechtelijk activisme stond Dotan vorige week op het podium in het hart van de Hebreeuwse Universiteit en riep studenten op om "naar buiten te gaan en te demonstreren." "Mijn oproep verraste veel mensen," zegt hij. "De hervormingen van Yariv Levin bevatten correcte ideeën, zoals het behandelen van de kwestie van redelijkheid, een overriding clausule, en meer, maar wat de hervorming biedt is geen overriding - het is een façade. Het is eliminatie. De hervorming is ingrijpend en duidelijk onevenwichtig. Ik ben ook verontrust door de algemene aanval van de regering op alle bureaucratische instellingen van de uitvoerende macht en daarbuiten. Ik roep op om hiertegen te protesteren. Als de regering zich terugtrekt op de meeste van de dingen die ik heb opgesomd, kunnen we samen gaan zitten om te praten over de beperking van het gezag van justitie, en dan zal het heel duidelijk zijn waar ik sta."
Vr: Justitie accepteert niet eens uw veranderingen of die van Gavison of rechter Noam Sohlberg. Het laat geen ruimte voor debat.
"Klopt. Daar waarschuw ik al jaren voor. Justitie trekt ijzeren handschoenen aan bij iedereen die enige vorm van hervorming voorstelt. Minister Levin zegt tegen zichzelf, en terecht: "Als ik niet snel en agressief handel, eindig ik in het beste geval als Daniel Friedmann, en in het slechtste geval als Yaakov Neeman. De wijzen zijn gewaarschuwd. Ik zei dat iedereen die veranderingen aanbrengt door justitie zal worden aangepakt zoals het al zijn voorgangers heeft aangepakt."
Wacht even. Stop. Je verrast me.
"Ik denk niet dat er samenzweringen of het verzinnen van zaken waren, maar dat verandert niets aan het feit dat elke politicus die tot minister van Justitie of tot een ander belangrijk ministerie wordt benoemd, bang is dat de procureur-generaal een onderzoek tegen hem zal openen. Met andere woorden, op de een of andere manier is gebleken dat allerlei politici hervormingen kwamen voorstellen, of zelfs net benoemd waren en als een bedreiging werden gezien en in een politieonderzoek terechtkwamen. Plotseling is er een schandaal in een krant, en de politie stelt een onderzoek in. Dit is niet alleen Neeman overkomen, maar ook Rubi Rivlin, Avigdor Kahalani en nog veel meer van dit soort gevallen. Ik geloof in de goede trouw van de aanklagers, maar er klopt iets niet vanuit het oogpunt van waarschijnlijkheid.
"Kijk wat er gebeurd is met Hila Gerstl, een van de meest gewaardeerde rechters. Ze werd benoemd tot ombudsman van het Openbaar Ministerie, en op het moment dat ze liet zien dat ze haar taak serieus nam - werd ze op zo'n agressieve manier afgezet dat het gewoon ongelooflijk was. Het rechtssysteem heeft van iedereen die hervormingen voorstelde een fascist of een crimineel gemaakt, en als hij dat niet allebei is, dan wordt hij afgeschilderd als een waanzinnige.
"Dit komt niet voort uit kwaadaardigheid, maar eerder uit een gevoel van diepe persoonlijke overtuiging. 'De absolute waarheid staat aan mijn kant, dus het kan niet zo zijn dat iemand die het niet met mij eens is oké is, of dat hij niet een of ander vreemd belang heeft. Er is iets aan de hand met hem, want als hij oké is, dan zou de conclusie zijn dat ik misschien niet oké ben. Als Yoav Dotan het rechtssysteem bekritiseert, kan het niet zo zijn dat hij te goeder trouw beweert dat er een probleem is met de benadering van gerechtelijk activisme. Er moet iets mis zijn met Dotan.""